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Anónimo preguntado en Educación y formaciónAyuda con los Estudios · hace 1 década

¿Alguien me puede conseguir informacion sobre las manifestaciones artisticas de la epoca colonial?

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    LA PROTECCIÓN DEL FOLCLORE

    Por Carlos Corrales (Costa Rica)

    PRIMERA PARTE

    I. GENERALIDADES

    1. Importante es precisar, desde un inicio, la terminología. La Real Academia indica en su Diccionario que folclore es: “El conjunto de creencias, costumbres, artesanías, etc, tradicionales de un pueblo” y folclórico: “Dicho de costumbres, canciones, bailes, etc, y de sus intérpretes: De carácter tradicional y popular”. Y así se ha utilizado esa expresión en forma generalizada, incluyendo los textos legales.

    2. Sin embargo, en años recientes y a consecuencia de las reuniones de comités especializados ha surgido otra terminología: “Expresiones culturales tradicionales”, en forma tal que comienza a extenderse su utilización tanto en forums, escritos, comunicaciones, doctrina, ya que algunos consideran que la palabra folclore ha perdido connotación en cuanto a su elemento fundamental, la tradición, para desplazarse a lo popular en su sentido o sinónimo de manifestaciones que exigen el menor esfuerzo o de los menos dotados culturalmente.

    3. A su vez las expresiones culturales tradicionales forman parte de los conocimientos tradicionales de un pueblo o de una comunidad. Sin embargo, esta expresión se ha reservado para conocimientos de medicina, biológicos, genéticos, tradicionales.

    4. La protección del folclore, comprende diversas modalidades de protección de las expresiones artísticas tradicionales. Por ejemplo: la Propiedad Literaria o Artística, la Propiedad Industrial, en sus diferentes vertientes como el Derecho Marcario, de Patentes, Secretos Comerciales, Denominaciones de Origen, Diseños Industriales, Derecho Comercial, Competencia Desleal, Derecho Civil, políticas culturales de un Estado, inventario, preservación, registro, conservación y protección del Patrimonio Cultural.

    5. Si bien no dejaremos de mencionar algunas de esas modalidades de protección, nos referimos a la protección jurídica, y fundamentalmente, desde la óptica de la Propiedad Intelectual y la del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos.

    II. ANTECEDENTES

    6. En un país latinoamericano, Bolivia, se plantea en 1973, justamente hace 30 años, la posibilidad de que la protección internacional del folclore lo sea bajo el ámbito de la Convención Universal de Derecho de Autor.

    7. Con ese antecedente, un primer proceso de consultas internacionales concluye en 1982 con la aprobación por la OMPI y la UNESCO de las Disposiciones Tipo para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore. El Comité de Expertos Gubernamentales consideró:

    “que el folklore representa una parte importante del patrimonio cultural viviente de la nación, desarrollado y perpetuado por comunidades en el seno de la nación, o por individuos que reflejan las expectativas de esas comunidades;

    “que la difusión de las expresiones del folklore puede ocasionar la explotación inadecuada del patrimonio cultural de la nación;

    “que las expresiones del folklore en cuanto constituyen manifestaciones de la creatividad individual merecen una protección inspirada en lo que se otorga a las “producciones intelectuales”.

    8. En 1989 la Conferencia General de la UNESCO adopta la Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular.

    9. En los respectivos debates al convocar la OMPI diversas reuniones sobre la actualización del Convenio de Berna y la Convención de Roma surgió el tema de la protección del folclore, lo que motivó la realización de un Forum Mundial UNESCO-OMPI sobre protección del folclore, celebrado en 1997, en Tailandia, seguido de cuatro reuniones regionales para África, Asia, Países Árabes y América Latina y el Caribe, en 1999, en las que se analizaron temas referentes a la identificación, preservación, difusión del folclore, y a los medios jurídicos nacionales e internacionales de protección.

    10. Se concluyó que la Propiedad Intelectual era un instrumento primordial; así por ejemplo, en la reunión para el Continente Africano, se dijo:

    “Considerando el folclore como manifestación de la creatividad intelectual, merece ser objeto de una protección similar a la que se concede a otras formas de Propiedad Intelectual”.

    11. Debe tomarse en consideración también en estos antecedentes la Ley Tipo de Túnez sobre el Derecho de Autor para los países en desarrollo (1976).

    12. La fuente actual más importante sobre debates y reflexiones referentes a los conocimientos tradicionales –en sentido amplio, incluyendo los conocimientos médicos, biológicos, genéticos-, la encontramos en las reuniones del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore, oportunamente creado por la OMPI en el 2000 y el que se ha reunido en cinco sesiones. Es un Comité Permanente de la OMPI.

    13. En resumen, para abordar el tema de la protección jurídica de las expresiones tradicionales –folclore- y su evolución reciente al día de hoy, debe acudirse a:

    · Ley Tipo de Túnez sobre Derecho de Autor (1976).

    · Disposiciones Tipo para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore OMPI-UNESCO (1982).

    · Memoria del Forum Mundial UNESCO-OMPI sobre la Protección del Folclore, Phuket, Tailandia (1997).

    · Documentos de trabajo del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (2000-2003).

    · Tratados internacionales.

    · Legislación nacional.

    III. EL OBJETO DE PROTECCIÓN

    14. El objeto de protección son las expresiones del folclore.

    15. ¿Qué se entiende por folclore -expresiones culturales tradicionales-? En las Disposiciones Tipo (1982), artículo 2, se indica:

    “A los efectos de la presente ley, se entiende por “expresiones del folclore” las producciones integradas por elementos característicos del patrimonio artístico tradicional desarrollado y perpetuado por una comunidad o por individuos que reflejen las expectativas de esa comunidad, en particular:

    i) Las expresiones verbales, tales como: los cuentos populares, la poesía popular y los enigmas;

    ii) Las expresiones musicales, tales como: las canciones y la música instrumental populares;

    iii) Las expresiones corporales, tales como: las danzas y representaciones escénicas populares y formas artísticas de rituales;

    Sea que estas expresiones estén fijadas o no en un soporte; y

    iv) Las expresiones tangibles, tales como:

    a) Las obras de arte popular y tradicional, tales como: dibujos, pinturas, tallas, esculturas, alfarería, terracota, mosaicos, ebanistería, forja, joyería, cestería, labores de punto, textiles, tapicería, trajes;

    b) Los instrumentos musicales;

    c) [Obras arquitectónicas].”

    16. De este artículo 2 de las Disposiciones Tipo debe destacarse del concepto de expresiones del folclore los elementos que la caracterizan: se hace mención a producciones y no a obras ya que no todas las expresiones son obras en el sentido del Derecho de Autor; sus componentes son elementos característicos del patrimonio artístico tradicional, “creado” por la comunidad, transmitido de generación en generación, común, anónimo, o que aquél constituye la inspiración para una creación individual contemporánea, de autor conocido, derivada.

    17. La Ley Tipo de Túnez sobre Derecho de Autor (1976) si bien en sus artículos 1 inciso 4) y 6 inciso 2) se refiere a la protección de la obras del folclore, por ejemplo, este último:

    “2. Las obras del folclore nacional serán protegidas por todos los medios con arreglo a lo que dispone el párrafo 1), sin limitación de tiempo” (El párrafo primero se refiere a que los derechos sobre esas obras serán ejercidos por la autoridad competente que indique la ley).

    18. No indica qué es una obra folclórica. Sin embargo, en los comentarios a este artículo 6 se acota:

    “Esta disposición tiene por objeto impedir toda explotación abusiva y permitir una protección adecuada del patrimonio cultural denominado folklore, que constituye no solo una riqueza económica potencial sino también un patrimonio cultural íntimamente ligado a la personalidad propia de cada pueblo”.

    19. Esta misma Ley Tipo reconoce a las “obras inspiradas en el folklore nacional”, la categoría de obra derivada (Art. 1, iii).

    IV. SISTEMAS DE PROTECCIÓN

    20. Queda pues, evidenciado, que el objeto de protección jurídica pueden ser las expresiones en sentido amplio; o las obras en sentido estricto, ambas de carácter folclórico. ¿Bajo qué sistema o cuerpo normativo? ¿Derecho de Autor? ¿Derecho de Autor adaptado o un sistema sui generis?

    21. Un primer aspecto a analizar en el ya señalado: no todas las expresiones folclóricas son obras en el sentido del Derecho de Autor. De ahí el énfasis, en la Ley Tipo de Túnez: “Obras” del folclore; “expresiones” cubre un campo más amplio de protección.

    22. Un segundo aspecto es que la individualidad -sustento de la originalidad- está desvanecida en las obras folclóricas, precisamente porque han sido transmitidas de generación en generación por una comunidad. Si bien en un inicio son producto de la creación de uno o varios autores, personas físicas concretas, esa identificación se fue diluyendo al paso del tiempo en forma tal que llega a no conocerse quién es su autor o autores, se vuelve anónima, comunitaria.

    23. Se ha afirmado en tal sentido que son obras colectivas y anónimas y como tales están protegidas en virtud del artículo 15.4. a) del Convenio de Berna.

    24. Un tercer aspecto es el periodo de protección. En general, las obras se protegen por el Derecho de Autor por 50 ó 70 años post-mortem. Las obras folclóricas necesitan, precisamente por su naturaleza, ser protegidas indefinidamente.

    25. Un cuarto aspecto es la titularidad del ejercicio de los derechos conferidos. Bajo la normativa del Derecho de Autor la titularidad originaria la tiene el autor y, eventualmente, a quien él la haya transmitido. En las obras folclóricas no hay un autor individualizado, ¿cómo ejercer los derechos sobre esas obras?

    26. Ante la ausencia de una debida protección jurídica en el Derecho Comparado se ha acudido al Derecho de Autor. Sin embargo, esta normativa en su forma convencional no ha sido suficiente, por lo que se ha planteado que un Derecho de Autor, “adaptado” sería la solución para las controversias que se presentan en la práctica. Derecho de Autor modificado, complementado, que ofrezca solución a las características propias de las obras folclóricas. ¿Y las expresiones folclóricas?

    27. Considerando que ninguno de los sistemas expuestos es adecuado han surgido ordenamientos denominados “sui generis”, como las mismas Disposiciones Tipo (1982) y legislaciones nacionales caso de Panamá. Disposiciones que toman en consideración los principios fundamentales de la Propiedad Intelectual pero con las variantes necesarias propias del bien protegido.

    28. Son cuerpos legales más amplios que se refieren no solo a las obras sino a todo tipo de manifestación o expresión cultural tradicional, creando competencias, derechos, sanciones, registros, disposiciones, especialmente adecuadas tratando de ser funcionales para el logro de una protección conforme a la naturaleza del objeto que se pretende defender y que, como se indicó, incorporan normas propias del Derecho Marcario, Patentes, Diseños y Modelos Industriales, Derecho de Autor, Patrimonio Cultural, Dominio Público, Competencia Desleal, Denominaciones de Origen, por ejemplo.

    29. En la cuarta sesión del Comité Permanente sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (Dic 2002) se “reflejó la diversidad y variedad de planteamiento al respecto”. En el Análisis Consolidado de la Protección Jurídica de las Expresiones Culturales Tradicionales (Doc. wipo/grtkf/ic/5/3) se acota: “Parece que ni las normas de Propiedad Intelectual vigentes ni las Disposiciones Tipo de 1982 son suficientes de por si a la hora de atender las necesidades y expectativas de las comunidades indígenas y locales, y que es conveniente poner a prueba modelos alternativos, combinando las medidas aplicables en el marco de la Propiedad Intelectual y otro tipo de medidas”.

    V. PROTECCIÓN OTORGADA

    30. Cualquiera que sea el sistema que el legislador nacional escoja, la protección otorgada consiste en impedir que personas no autorizadas utilicen obras o expresiones culturales tradicionales. Así :

    a) Si las obras del folclore están protegidas por las legislaciones de Derecho de Autor, disfrutarán de los derechos patrimoniales y morales que se reconocen a las demás obras, como por ejemplo: la paternidad, la integridad, la reproducción, la transformación, la comunicación al público en cualquiera de sus modalidades con las dificultades señaladas en cuanto al periodo de protección, ejercicio de derechos,

    b) Si están protegidas por un ordenamiento “sui generis”, lo que éste disponga al respecto. En forma ilustrativa puede acudirse a las Disposiciones Tipo (1982):

    Sin perjuicio de las disposiciones sobre excepciones:

    “Las siguientes formas de utilización de las expresiones del folclore están sujetas a autorización de [la autoridad competente] [de la comunidad..] cuando se hacen a la vez con fines lucrativos y fuera de su contexto tradicional o acostumbrado:

    i) Toda publicación, reproducción y toda distribución de ejemplares de expresiones del folklore;

    ii) Toda recitación, ejecución o interpretación pública, transmisión por radio o por cable y cualquiera otra forma de comunicación al público de expresiones del folklore” (Art. 3).

    “Mención de la fuente. En todas las publicaciones impresas, y en relación con cualquier comunicación al público de una expresión identificable del folklore, deberá indicarse su fuente de forma apropiada, mencionando la comunidad y/ o el lugar geográfico del que procede la expresión utilizada”. (Art. 5).

    “Toda solicitud de autorización individual o general para cualquier utilización de expresiones del folklore sujetas a autorización en virtud de la presente ley se presentará [por escrito] o [la autoridad competente] [la comunidad concernida]”. (Art. 10).

    31. En este mismo artículo se establece que la autoridad competente o la comunidad podrá fijar la remuneración de acuerdo con una tarifa establecida y esa remuneración se destinará a la promoción de la salvaguardia de la cultura nacional o del folclore nacional. Sin duda nos encontramos ante una especie de dominio público de pago.

    SEGUNDA PARTE

    LEGISLACIÓN LATINOAMERICANA

    32. A modo de ejemplo, y sin ser excluyentes haremos mención a países de América Latina que en sus leyes de Derecho de Autor se refieren al folclore (I); a países que expresa o implícitamente excluyen del Derecho de Autor la protección al folclore o han promulgado legislación especial (II); y a dos situaciones especiales (III).

    I. LEGISLACIONES DE DERECHO DE AUTOR

    QUE SE REFIEREN AL FOLCLORE

    1. MÉXICO

    33. El Capítulo II del Título VII de la Ley Federal del Derecho de Autor (1997) se denomina “De las Culturas Populares”. En el artículo 157 se define el objeto de protección que se amplía ya no sólo a las obras literarias, y artísticas y del arte popular y tradicional, sino también a: “las manifestaciones primigenias en sus propias lenguas y los usos, costumbres y tradiciones de la composición pluricultural que conforman al Estado Mexicano, que no cuenten con autor identificable”. Lo que evidentemente nos lleva a la protección de las manifestaciones, usos, costumbres y tradiciones que no sean obras bajo la ley de Derecho de Autor, que no tienen autor identificable.

    34. Así, el régimen de protección de Derecho de Autor es aplicable a las expresiones culturales tradicionales y en consecuencia, los derechos morales como el de adaptación cuya titularidad corresponde a la comunidad o etnia originaria; como sería el caso de una “deformación hecha con objeto de causar demérito a la misma o perjuicio a la reputación de la imagen de la comunidad o etnia a la cual pertenecen” (Art. 158).

    35. En igual sentido en cuanto al origen de la expresión cultural. Si se fija, representa, publica, comunica o en cualquier forma se utiliza, “debe mencionarse la comunidad o etnia, o en el caso la región de la República Mexicana de la que es propia” (Art. 160), correspondiendo al Instituto Nacional del Derecho de Autor vigilar el cumplimiento de la normas mencionadas y coadyuvar en la protección. (Art. 161).

    2. NICARAGUA

    36. La Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos de Nicaragua (1999), muy similar al artículo 2 de las Disposiciones Tipo, entiende por expresión de folclore:

    “Las producciones de elementos característicos del patrimonio artístico tradicional desarrollado y perpetuado en la comunidad nicaragüense o por individuos que reconocidamente responden a las expectativas de dicha comunidad en cuanto a expresión de su identidad cultural, comprendiendo los cuentos, la poesía, las canciones y la música instrumental popular, las danzas, y espectáculos populares, las artesanías, así como las expresiones artísticas de ritos y producciones de arte igualmente popular”. (Art. 2.10).

    37. No obstante esta definición inicial y dadas las únicas menciones expresas de la Ley, pareciera que la protección se limita a: i) “Las obras artísticas artesanales producto del arte popular en sus diversas expresiones y formas” (Art. 13.1); lo que en las Disposiciones Tipo y otras fuentes se ubican sólo en la subcategoría de la “expresiones tangibles” y ii) “Cuando la expresión del folklore sirva como base de una obra, deberá indicarse por el autor y por quien lo divulgue o lo difunda por cualquier medio o procedimiento esta circunstancia, así como el departamento o región de donde proviniese esa expresión y su título, si lo tuviere” (Art. 96). Conviene precisar que este es el único artículo del Título III que se denomina: “De la protección del folklore”.

    38. Sin duda de refiere a las obras derivadas o inspiradas en expresiones del folclore, contemporáneas y de autor conocido dejando de fuera las expresiones tradicionales, transmitidas de generación en generación de autor desconocido.

    39. Procede señalar que anticipándose al Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, -ya que la ley es anterior al Tratado- en la definición de Artistas o Intérpretes, se amplía no sólo a quién representa un papel, cante, recite, ejecute una obra literaria o artística, sino también una expresión del folclore (Art. 23).

    40. Todo lo anterior nos lleva a concluir que pese a las menciones que se hacen del folclore, en la Ley nicaragüense, una interpretación restrictiva excluiría de la protección a las expresiones del folclore aquellas que no sean obras artísticas artesanales y populares u obras contemporáneas de autor conocido basadas en una expresión del folclore.

    3. PARAGUAY

    41. Al igual que otras legislaciones citadas siguiendo el Modelo de las Disposiciones Tipo (1982) Paraguay en la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, en el art. 2.11 entiende por “expresiones del folklore”:

    “Las producciones de elementos característicos del patrimonio cultural tradicional constituido por el conjunto de obras literarias y artísticas, creadas por autores no conocidos o que no se identifiquen, que se transmitan de generación en generación y que respondan a las expectativas de la identidad cultural tradicional del país o de sus comunidades étnicas”.

    42. No obstante que la definición se refiere a “expresiones del folklore” se limita sólo a las obras literarias y artísticas; si esa fuera la intención del legislador la denominación correcta hubiera sido: “Obras del folclore”, en forma tal que se excluye de la protección a otras manifestaciones que no son obras. Lo anterior se confirma al reservar el Título VIII a la Protección del Folklore en forma específica; Artículos 83 y 84:

    “Las expresiones del folklore publicadas o no, serán protegidas permanentemente de su explotación inadecuada y de sus mutilaciones o deformaciones”.

    “Corresponde al Estado, a través de la Dirección Nacional del Derecho de Autor y de las demás instituciones encargadas de velar por el patrimonio cultural tradicional, la defensa contra su explotación abusiva a los atentados a su integridad”.

    43. Lo anterior es ejemplo de una norma que complementa el Derecho de Autor en cuanto a las obras del folclore al referir que la obligación y titularidad de esa protección le corresponde al Estado por medio de la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

    44. Diferente es el tratamiento cuando una expresión del folclore sirve como base de una obra derivada, en la cual el autor es conocido, en cuyo caso se tiene la obligación de indicar la región o comunidad de dónde proviene la obra primigenia, así como su título (Art. 84).

    4. CUBA

    45. Expresamente en su legislación, Ley de Derecho de Autor (1977) se hace mención a las obras de esa naturaleza, Art. 26:

    “Se protegen por esta Ley todas aquellas obras folklóricas que han venido siendo transmitidas de generación en generación, contribuyendo a conformar la identidad cultural nacional de manera anónima y colectiva o en cualquier otra forma”.

    46. Por otra parte, se ampara las obras culturales contemporáneas basadas en la tradición:

    “Quienes recojan y compilen bailes, canciones, melodías, proverbios, fábulas, cuentos y otras manifestaciones del folklore nacional, disfrutan del derecho de autor sobre sus obras, siempre que las mismas, por la selección o la disposición de los materiales que incluyan, lleguen a constituir obras auténticas y rigurosas” (Art. 27).

    47. Se limita así la protección de las obras folclóricas excluyendo otro género de expresiones folclóricas que no sean obras. Este tema es un proyecto de nueva ley de Derecho de Autor se reserva expresamente para una ley especial.

    5. COLOMBIA

    48. Por así ordenarlo en la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos (1982) “las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos” están en el dominio público (Art. 187.2).

    49. Las obras del arte indígena “en todas sus manifestaciones, inclusive danzas, canto, artesanías, dibujos y esculturas, pertenecen al patrimonio cultural” (Art. 189). Lo anterior conforme al artículo 72 de la Constitución Política significa que “está bajo la protección del Estado”.

    50. El artículo 187.2, citado se refiere a la obras folclóricas y tradicionales; lo que excluye las expresiones tradicionales culturales que no son obras. Estas no pertenecerían al dominio público. ¿A quién pertenecerían? El mismo razonamiento en cuanto a las obras de arte indígenas y a las expresiones de arte indígena.

    51. El elemento común sería la categorización de obras: unas literarias y artísticas y otras, aunque sea de la misma naturaleza, basadas o no en la tradición serían, además, folclóricas, pero si no son contemporáneas, de autor conocido, las últimas entrarían en el dominio público.

    52. La protección se restringe eventualmente a aspectos morales o de conservación y, en virtud de las normas señaladas, que exista un vínculo entre una comunidad o grupo étnico y una obra o expresión folclórica. En cuanto a la defensa de los derechos morales el artículo 30 parágrafo 3 ordena que “la defensa de la paternidad, integridad y autenticidad de las obras que hayan pasado al dominio público estará a cargo del Instituto Colombiano de Cultura cuando tales obras no tengan titulares que pueden defender o tutelar estos derechos morales”. No obstante, queda la duda si este artículo es aplicable por cuanto de las disposiciones consignadas se desprende que no es lo mismo los derechos morales sobre una obra de autor conocido que ha pasado a dominio público, a una obra folclórica y tradicional que nunca ha estado en el dominio privado individual y ha sido transmitida de generación en generación.

    6. BRASIL

    53. La Ley de Derecho de Autor de Brasil (1998) no menciona expresamente las expresiones culturales tradicionales –folclore-. Sin embargo, en cuanto al tema, no es omisa. Así, en su artículo 45 se indica que:

    “pertenecen al dominio público:

    ...

    Las de autor desconocido, sin perjuicio de la protección legal a los conocimientos étnicos y tradicionales”.

    54. Del análisis de este artículo se puede concluir que las obras folclóricas o tradicionales por ser de autor desconocido están en el dominio público. Las obras basadas en expresiones culturales tradicionales de autor conocido también están protegidas así como los conocimientos étnicos y tradicionales, ya que el artículo en mención dice: “sin perjuicio de la protección legal a los conocimientos étnicos y tradicionales”. No obstante esta protección no es de naturaleza autoral y cabría precisar qué se entiende por ello desde el punto de vista legislativo como práctico.

    55. Compete al Estado la defensa de la integridad y de la autoría de la obra que se encuentre en dominio público (Art. 24 VII.2).

    56. Por otra parte, no debe ignorarse que Brasil ha promulgado legislación protectora del folclore pero desde la óptica de las políticas culturales de inventario y conservación del patrimonio cultural.

    7. ECUADOR

    57. La Ley de Propiedad Intelectual de Ecuador (1998), en su artículo 7, define lo que considera expresiones del folklore:

    “Producciones de elementos característicos del patrimonio cultural tradicional, constituidas por el conjunto de obras literarias y artísticas, creadas en el territorio nacional, por autores no conocidos o que no se identifiquen, que se presumen nacionales del País, de sus comunidades étnicas y se transmitan de generación en generación, de manera que reflejen las expectativas artísticas o literarias tradicionales de una comunidad”.

    58. Para el legislador ecuatoriano, los elementos fundamentales son: tener las características del patrimonio cultural tradicional, un sentido restrictivo a las expresiones del folclore limitando a la protección autoral solo a las obras literarias y artísticas creadas en el territorio nacional, que sean de autor desconocido y que se transmitan de generación en generación reflejando las tradiciones de una comunidad.

    59. Y a propósito de las obras derivadas basadas en las expresiones culturales tradicionales, obras contemporáneas, se ordena:

    “Las creaciones o adaptaciones, esto es, basadas en la tradición, expresadas en un grupo de individuos que reflejan las expresiones de la comunidad, su identidad, sus valores transmitidos oralmente, por imitación o por otros medios, ya sea que utilicen lenguaje literario, música, juegos, mitología, rituales, costumbres, artesanías arquitectura u otras artes, deberán respetar los derechos de las comunidades de conformidad a la Convención que previene la exportación, importación, transferencia de la propiedad cultural y a los instrumentos acordados bajo los auspicios de la OMPI para la protección de las expresiones de su explotación ilícita” (Art. 9, in fine).

    60. Estas reglas son de carácter general; y de ahí que, solo a las expresiones del folclore que sean obras se les aplicará –en lo que sea posible- el ordenamiento general autoral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 377, de los Derechos Colectivos:

    “Se establece un sistema sui generis de derechos intelectuales colectivos de las etnias y comunidades locales, su protección, mecanismo de valoración y aplicación se sujetarán a una Ley especial que se dictará para el efecto”

    8. BOLIVIA

    61. La Ley de Derecho de Autor (1992), Capítulo referente al folklore y artesanía (Artículo 21) entiende por folclore:

    “Se consideran protegidas por esta Ley todas aquellas obras consideradas como folklore, entendiéndose por folclore en sentido estricto: el conjunto de obras literarias y artísticas creadas en el territorio nacional por autores no conocidos o que no se identifiquen y que se presumen nacionales del país o de sus comunidades étnicas y se transmiten de generación en generación, constituyendo uno de los elementos fundamentales del patrimonio cultural tradicional de la nación”

    62. Norma completada por los artículos 22 y 23 en cuanto a su utilización y a la mención del diseño industrial en forma expresa:

    “Las obras del folklore de acuerdo con la definición anterior, para los efectos de utilización como obras literarias y artísticas, serán consideradas como obras pertenecientes al patrimonio nacional y de conformidad con las normas contenidas en el Título XI de la presente Ley, sin perjuicio de las normas de protección que puedan ser adoptadas por otras instituciones del Estado por acuerdos internacionales” (Art. 22).

    “Las artesanías y el diseño industrial serán protegidos por las normas generales de la presente Ley y especialmente por aquéllas referidas a las artes plásticas y al patrimonio nacional” (Art. 23).

    63. El patrimonio nacional es “el régimen al que pasan las obras de autor boliviano que salen de la protección del derecho patrimonial privado, por cualquier causa” (Art. 58).

    64. Pertenecen al Patrimonio Nacional:

    “Las obras folklóricas y de cultura tradicional de autor no conocido”. (Artículo 58 a). Cualquier forma de utilización de las obras del patrimonio nacional y del dominio público, será libre pero al hacerlo comercialmente se debe pagar al Estado una participación no inferior al 10% y no mayor al 50% de lo que se pague a los autores de obras que están en el dominio privado (Art. 60) y esos fondos “se destinarán al fomento y difusión de los valores culturales del país” (Art. 61); corresponderá a la Dirección Nacional de Derecho de Autor, reconocer un 10% a la comunidad de origen en caso de ser identificada (Art. 62).

    65. En forma tal, que en Bolivia se protege a las expresiones del folclore bajo estos principios:

    · Sólo si las expresiones son obras literarias y artísticas.

    · Pertenecen al Patrimonio Nacional.

    · En cuanto a su uso comercial se asimila al Dominio Público de Pago.

    · Se les aplica las disposiciones de la Ley de Derecho de Autor, con las salvedades propias de pertenecer al Patrimonio Nacional como un derecho patrimonial de remuneración y no un derecho exclusivo de autorización previa.

    9. PERÚ

    66. La Ley sobre el Derecho de Autor (1996) siguiendo las Disposiciones Tipo define las expresiones del folclore en la siguiente forma:

    “Producciones de elementos característicos del patrimonio cultural tradicional constituidas por el conjunto de obras literarias y artísticas, creadas en el territorio nacional por autores no conocidos o que no se identifiquen, que se presuman nacionales del país o de sus comunidades étnicas y se transmitan de generación en generación, de manera que reflejan las expectativas artísticas o literarias tradicionales de una comunidad” (Art. 2.12).

    67. En la definición de artista intérprete o ejecutante se reconoce las prestaciones de aquéllos que interpretan “una expresión del folclore” (Art. 2.2).

    68. Sin embargo, encontramos una disposición contradictoria:

    “También forman parte del dominio público las expresiones del folklore” (Art. 57, in fine).

    69. Si las expresiones del folclore, según la definición están constituidas por obras literarias y artísticas, la disposición indicada nos llevaría a que las obras literarias y artísticas de tal naturaleza forman parte del dominio público y por lo tanto no les sería aplicable las reglas de las obras que están en el dominio privado, solo en tanto se incorporen en una antología, compilación o base de datos original ya que el Art. 4, l, indica:

    “Las antologías y compilaciones de obras diversas o de expresiones del folklore y las bases de datos siempre que dichas colecciones sean originales en razón de la selección, coordinación o disposición del contenido” (Art. 4.l).

    10. REPÚBLICA DOMINICANA

    70. República Dominicana en la Ley sobre Derecho de Autor (2000), escogió la alternativa del dominio público en cuanto a las expresiones del folclore:

    “Pertenecen principalmente al dominio público:

    ...

    2) Las expresiones del folklore y de cultura tradicional de autor no conocido;” (Art. 146.2)

    71. En consecuencia, “la utilización bajo cualquier forma o procedimiento, será libre respetándose la paternidad del autor y la integridad” (Art. 148). Integrando este artículo con el 18 correspondería al Estado garantizar este derecho moral.

    11. HONDURAS

    72. La Ley del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos (2000), dispone en cuanto a las expresiones tradicionales que:

    “La presente Ley protege como patrimonio nacional la cultura tradicional y popular hondureña manifestada en todas aquellas expresiones y producciones de folklore que no cuenten con autor o autores conocidos. Es libre su utilización”.

    “También están protegidas por las disposiciones generales de la presente Ley las creaciones de arte popular o artesanal”. (Art. 61).

    73. Con fundamento en esta norma podría concluirse que en Honduras las expresiones culturales tradicionales forman parte del patrimonio nacional, son de libre uso por lo que la garantía y protección que se les otorga conforme a las disposiciones generales del Derecho de Autor, serían mínimas y limitadas a los eventuales derechos morales.

    74. Lo anterior desde el punto de vista de la Ley autoral. En 1998 se aprobó la Ley para la Protección del Patrimonio Cultural de la Nación, la que en uno de sus Considerandos declara:

    “Que de conformidad con las disposiciones de los artículos 172 y 173 de las Constitución de la República toda riqueza antropológica, histórica, así como las manifestaciones de las culturas nativas, las genuinas expresiones del folclore nacional, el arte popular y las artesanías, constituyen el Patrimonio Cultural de la Nación y por lo tanto gozarán de la protección del Estado, debiendo la Ley establecer lo que estime oportuno para su defensa, conservación y divulgación”.

    75. Si bien esta ley fundamentalmente dispone en cuanto a la conservación, salvaguardia, propiedad, posesión de los respectivos soportes de los bienes que constituyen el Patrimonio Cultural cabe señalar que protege las manifestaciones culturales vernáculas como la música, la danza, producción artesanal, la tradición oral (Art. 2.10), estableciendo sanciones para quien cambie los nombres tradicionales indígenas o tradicionales coloniales, menoscabe la cultura tradicional de las comunidades indígenas, la que, por supuesto, comprende las expresiones culturales tradicionales.

    II. LEGISLACIONES QUE EXPRESA O IMPLÍCITAMENTE EXCLUYEN DEL DERECHO DE AUTOR LA PROTECCIÓN AL FOLCLORE O HAN PROMULGADO LEGISLACIÓN ESPECIAL

    1. GUATEMALA

    76. El artículo 14 de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos (1998) ordena: “Las expresiones del folclore pertenecen al patrimonio cultural del país y serán objeto de una legislación específica”.

    77. Esa ley especial es la de Protección del Patrimonio Cultural de la Nación (1997), anterior a la Ley de Derecho de Autor; en sus artículos 2 y 21 se establece: “....forman el Patrimonio Cultural de la Nación los bienes... relativos a la... y la cultura en general, incluido el patrimonio intangible, que coadyuven al fortalecimiento de la identidad nacional”.

    78. El patrimonio cultural intangible está constituido por “instituciones, tradiciones y costumbres tales como: la tradición oral, musical, medicinal, culinaria, artesanal, religiosa, de danza y teatro” (Art. 3.11).

    79. No obstante el articulado de esta ley se refiere, y lo hace en forma correcta, a los bienes culturales tangibles –a las formas físicas-, salvo el Artículo 53:

    “Menoscabo de la Cultura Tradicional. Se prohíbe menoscabar la Cultura Tradicional de las comunidades indígenas, impidiendo o accionando de cualquier manera sobre las formas de vida, costumbres, tradiciones, trajes indígenas, idiomas, dialectos, la celebración de sus fiestas periódicas y rituales autóctonos...”

    80. Forman parte de la cultura tradicional, por ejemplo, las expresiones musicales, literarias, representativas, danzas. Por lo tanto quien las menoscabe puede ser objeto de sanción pecuniaria; una forma de protección que no es autoral. Cabría preguntarse ¿Las obras folclóricas estarían protegidas por el Derecho de Autor ya que la ley de Derecho de Autor en el artículo 14 citado se refiere a las expresiones del folclore y no a las obras en sentido específico?.

    2. EL SALVADOR, COSTA RICA Y URUGUAY

    81. El Salvador (1993), Costa Rica (1982) y Uruguay (1937-2003) son ejemplo de legislación de Derecho de Autor que no mencionan expresamente las expresiones culturales tradicionales –el folclore-. Ante esas circunstancia eventualmente podrían ser protegidas sólo las obras y no las expresiones folclóricas en general, debiéndose superar, lo ya señalado, de las dificultades para proteger por el Derecho de Autor convencional las obras tradicionales en las que el autor no es conocido, la ausencia de parámetros para computar los periodos de protección, así, como también lo concerniente a la titularidad para el ejercicio de la protección otorgada. Diferente sería el caso de las obras contemporáneas basadas en las de tradición, en las que el autor es conocido.

    82. El Salvador emitió la Ley Especial de Protección al Patrimonio Cultural (1993) cuya finalidad es regular el rescate, investigación, conservación y protección del patrimonio cultural del cual forman parte los cuentos, leyendas, danzas, composiciones musicales, que tienen en común ser tradicionales.

    3. ARGENTINA

    83. Si bien Argentina ha promulgado disposiciones aplicables al folclore, no se encuentran en la Ley de Derecho de Autor (1998), si no en las referentes al Fondo Nacional de las Artes, Decreto original N° 6.255/58, el cual ha sido modificado en varias ocasiones. La utilización de una expresión folclórica no necesita autorización previa pero es necesario cubrir la respectiva numeración; el Fondo administra el dominio público de pago. Lo anterior al efecto del beneficio del régimen de fomento y promoción del Fondo Nacional de las Artes que tiene por objeto otorgar créditos y administrar ingresos y estimular, desarrollar, salvaguardar las actividades artísticas y literarias.

    84. El artículo 3 del citado Decreto entiende por:

    “actividades artísticas y literarias las siguientes en todas sus formas y manifestaciones: a) las artes plásticas; b) la arquitectura y el urbanismo en su aspecto exclusivamente estético; las actividades teatrales definidas en el artículo 11 del Decreto-Ley 1251/58; d) la cinematografía; e) la radiodifonía; f) la televisión; g) la música; h) la danza; i) las artes aplicadas; j) las expresiones folklóricas”.

    4. CHILE

    85. En la Ley de Derecho de Autor de Chile (1970) no se establece disposición especial sobre el folclore. Se ha legislado sobre la protección, fomento y desarrollo de los indígenas y se creó la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (1993).

    86. No se menciona en ella el folclore o las expresiones del folclore específicamente; esta legislación lo que persigue es un reconocimiento, respeto y protección de las culturas e idiomas indígenas, el fomento cultural y educativo, mantenimiento de registros, control de venta y exportación de objetos del patrimonio arqueológico, cultural e histórico de los indígenas de Chile, así como la creación de un Archivo General de Asuntos Indígenas.

    5. VENEZUELA

    87. El legislador venezolano no estableció en la Ley de Derecho de Autor (1993) normas referentes al folclore. La Constitución Política (Art. 99) declara que:

    “El Estado garantizará la protección y la preservación, enriquecimiento, conservación y restauración del patrimonio cultural tangible e intangible y la memoria histórica de la Nación. Los bienes que constituyen el patrimonio cultural de la Nación son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

    88. Así mismo la Constitución Política, artículo 124, dispone:

    “Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas. Toda actividad relacionada con los recursos genéticos y los conocimientos asociados a los mismos perseguirán beneficios colectivos. Se prohíbe el registro de patentes sobre otros recursos y conocimientos ancestrales”.

    89. Si bien son declaraciones programáticas –y esta última es específica para recursos genéticos y tecnologías- debe resaltar el rango constitucional de tal normativa protectora de conocimientos tradicionales.

    III. DOS SITUACIONES ESPECIALES

    1. PANAMÁ

    90. El ordenamiento jurídico panameño es un ejemplo de coexistencia de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos (1994) y de una ley especial de Propiedad Intelectual sobre los Derechos Colectivos de los pueblos indígenas.

    91. La Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos define las expresiones del folclore:

    “Son las producciones de elementos característicos del patrimonio cultural tradicional, constituidas por el conjunto de obras literarias y artísticas, creadas en el territorio nacional por autores no conocidos o que no se identifiquen, que se presumen nacionales o de sus comunidades étnicas, y se transmiten de generación en generación y reflejan las expectativas artísticas o literarias tradicionales de una comunidad” (Art. 2.11).

    92. “Las expresiones genéricas del folclore” no están protegidas por la ley (Art. 9), lo que es congruente con la normativa autoral convencional.

    93. Por el contrario, son objeto de protección las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de obras de expresiones del folclore (Art. 8).

    94. Panamá es un caso especial. En fecha relativamente reciente, 26 de junio del 2000, Panamá aprobó la Ley del Régimen Especial de Propiedad Intelectual sobre los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas para la protección y defensa de su identidad cultural y de sus conocimientos tradicionales. Esta ley –Art. 4- tiene como finalidad:

    “Proteger los derechos colectivos de propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas sobre sus creaciones, tales como invenciones, modelos, dibujos y diseños, innovaciones contenidas en las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, petroglifos y otros detalles; además, los elementos culturales de su historia, música, arte y expresiones artísticas tradicionales, susceptibles de un uso comercial, a través de un sistema especial de registro, proporción y comercialización de un derecho, a fin de resaltar los valores socio culturales de las culturas indígenas y hacerles justicia social”.

    95. Corresponde hacer énfasis en los elementos a que se hace referencia en este artículo en cuanto a la finalidad de la ley:

    · Se protegen los derechos colectivos de propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales;

    · De los pueblos indígenas;

    · Sobre sus creaciones como:

    · Invenciones, modelos, dibujos o diseños, figuras, símbolos, gráficos y petroglifos;

    · Elementos culturales de su historia, música, arte y expresiones artísticas tradicionales.

    · Se crea un sistema especial de registro.

    96. Se reconocen pues, a los pueblos indígenas derechos colectivos de Propiedad Intelectual sobre sus creaciones artísticas y literarias, invenciones y signos distintivos en general, estableciendo un sistema de registro específico, que trasciende el Derecho de Autor, pero no la Propiedad Intelectual.

    97. Puntualiza esta disposición, el Artículo 2:

    “Las costumbres, tradiciones, creencias, espiritualidad, religiosidad, visión, expresiones folclóricas, manifestaciones artísticas, conocimientos tradicionales y cualquier otra forma de expresión tradicional de los pueblos indígenas, forman parte de su patrimonio cultural; por lo tanto, no pueden ser objeto de ninguna forma de exclusividad por terceros no autorizados a través del sistema de Propiedad Intelectual, tales como derecho de autor, modelos industriales, marcas indicaciones geográficas y otros salvo que las solicitudes formuladas por pueblos indígenas. Sin embargo, se respetarán y no le afectarán los derechos reconocidos anteriormente con base a la legislación sobre la materia”.

    98. Este artículo 2 reafirma entonces que la protección de las expresiones culturales tradicionales, comprende pero no se limita a las obras protegidas por el Derecho de Autor, que siendo un patrimonio cultural de esas comunidades es un derecho colectivo, propio de los pueblos indígenas.

    99. Los derechos colectivos de los pueblos indígenas se refieren, por ejemplo a:

    · Instrumentos musicales;

    · Música;

    · Danza;

    · Expresiones orales y escritas tradicionales;

    · Instrumentos de trabajo;

    · Técnicas de confección, procesamiento, elaboración, combinación de tintes;

    · Tallas.

    100. En la Dirección General de Propiedad Intelectual de la Secretaría de Comercio, se creó el Departamento de Derechos Colectivos y Expresiones Folclóricas que administra el Registro de los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas, bajo las siguientes características: la solicitud se plantea por los congresos generales o autoridades tradicionales indígenas, los registros no caducarán, en consecuencia no tienen término de duración y están exentos de pago y se pueden hacer directamente sin asistencia letrada.

    101. La promoción y fomento de las artes, artesanías, vestidos y otras formas de expresión cultural de los pueblos indígenas, corresponderá a la Dirección General de Artesanías Nacionales del Ministerio de Comercio e Industrias.

    102. Los derechos de uso y comercialización del arte, artesanías y otras manifestaciones culturales basadas en la tradicionalidad de los pueblos indígenas se regirán por un Reglamento aprobado y registrado en la Dirección General de la Propiedad Intelectual y en la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio de Educación.

    103. Las expresiones artísticas y tradicionales indígenas de otros países que no sean Panamá, gozarán de los mismos beneficios que los panameños siempre que haya de por medio acuerdos internacionales recíprocos (Artículo 25).

    104. En el Reglamento de esta ley una definición de Derechos Colectivos Indígenas es bastante ilustrativa:

    “Son derechos de propiedad cultural e intelectual Indígenas que se refieren al arte, música, literatura, conocimientos biológicos, médicos, coligen y otros aspectos y expresiones que no tienen autor o dueño conocido, ni fecha de origen y es patrimonio de un pueblo indígena” (Art. 25).

    2. RÉGIMEN COMÚN SOBRE DERECHO DE AUTOR

    Y DERECHOS CONEXOS DE LA COMUNIDAD ANDINA

    105. La Decisión 351 que aprueba el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (1993) no desconoce el tema de las expresiones culturales tradicionales, teniendo además la importancia que es un derecho comunitario aplicable en Colombia, Venezuela, Ecuador y Perú.

    TERCERA PARTE

    RESUMEN

    106. Si bien la denominación utilizada ha sido folklore cuya escritura también, como la tradición, ha evolucionado: folklore, folclore, folclor, ha surgido otra: expresiones culturales tradicionales.

    107. Dentro de las expresiones culturales tradicionales o expresiones del folclore deben distinguirse, las obras y las manifestaciones que, si bien no tienen los elementos propios de una obra, constituyen expresiones de carácter literario o artístico.

    108. Ambas producciones deben ser protegidas en forma integral, pluridisciplinaria, como consecuencia de una coherente política cultural de un país.

    109. Una forma de protección es la jurídica; dentro de ella y como la principal, la Propiedad Intelectual.

    110. A su vez, el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, por su objeto de protección, tienen un especial vínculo con las expresiones culturales tradicionales. No obstante el Derecho de Autor convencional no es suficiente para una adecuada protección jurídica a las expresiones del folclore, en las que la originalidad y la creación individual están diluidas, la titularidad es colectiva y los periodos de protección de imposible aplicación.

    111. En América Latina predomina una tendencia legislativa más programática que efectiva, lo que se refleja en una legislación omisa o insuficiente.

    112. Si bien se han emitido leyes de protección al patrimonio cultural están limitadas a un aspecto muy específico referente al inventario y conservación de ese patrimonio.

    113. En consecuencia, el legislador nacional y las autoridades políticas y administrativas tienen la disyuntiva de proteger jurídicamente a las expresiones del folclore en virtud de leyes especiales de Propiedad Intelectual en general que tomen en consideración las peculiaridades del objeto protegido o, desde una óptica más limitada, reconocer una protección específica bajo el Derecho de Autor, o inspirada en él, distinguiendo los elementos que caracterizan las obras de autor desconocido y que se han transmitido de generación en generación de las expresiones artísticas que no pueden catalogarse como obras.

    ANEXO

    CUESTIONES QUE PUEDEN AYUDAR A LOS ENCARGADOS

    DE LA ADOPCIÓN DE POLÍTICAS QUE ABORDAN EL

    TEMA DE LA PROTECCIÓN DE LAS EXPRESIONES

    CULTURALES TRADICIONALES A COMPRENDER

    MEJOR LAS OPCIONES DE POLÍTICA[1]

    “Las cuestiones siguientes pueden ayudar a los encargados de la adopción de políticas que abordan el tema de la protección de las ECT a comprender mejor las cuestiones de política:

    a) Ante todo, saber si se necesita realmente una forma de protección por P.I. y, de ser así, si ha de ser en el marco del sistema actual o de sistemas P.I. adaptados, ampliados o sui generis;

    b) Si la protección ha de ser fundamentalmente positiva o defensiva, o si se ha de adoptar una estrategia de combinación de ambas;

    c) Saber qué opciones están disponibles en virtud de los sistemas convencionales de P.I., en particular, la competencia desleal, y cuáles son las opciones para proteger las ECT mediante elementos adaptados, ampliados o sui generis de la P.I. ya existente;

    d) Saber qué opciones están disponibles en los regímenes de contrato o en sistemas distintos de la P.I. que permitan alcanzar los objetivos deseados, tales como el patrimonio cultural, la protección del consumidor y las leyes del comercio;

    e) Con respecto a las ECT que no gocen de protección, saber si los objetivos de la política de P.I. y la políticas culturales y de otra índole, (relacionadas, por ejemplo, con la diversidad cultural, la creatividad y la preservación del patrimonio cultural) despiertan un interés por explorar sistemas sui generis nuevos y específicos para su protección por P.I.;

    f) Saber qué mecanismos existen en otros sistemas locales, nacionales o regionales, incluidos los sistemas indígenas y consuetudinarios, y qué enseñanzas prácticas o conceptuales pueden extraerse de los mismos;

    g) Saber qué marco político y qué opciones de política son pertinentes a la hora de elaborar sistemas para la protección sui generis específica de las ECT, en caso de ser éste el camino elegido;

    h) Saber cómo se relacionan esos sistemas sui generis con los sistemas convencionales de P.I., particularmente cuando la materia abordada es la misma; y

    i) Saber cómo interactúan los sistemas nacionales mediante marcos jurídicos bilaterales, regionales o internacionales”.

    --------------------------------------------------------------------------------

    [1] Del Análisis Consolidado Protección Jurídica Expresiones Culturales Tradicionales. Documento preparado por la Secretaría de la OMPI.

    Fuente(s): ya te lo mande 3 veces, espero que lo leas
  • Anónimo
    hace 4 años

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